In der Regel sind professionelle, bezahlte Sportler Arbeitnehmer ihres Vereins (e. V., AG oder GmbH). Für reine Amateure, also unbezahlte Vereinsmitglieder, trifft dies regelmäßig nicht zu. Da sich Vereine zuweilen gezwungen sehen, begabte Spieler auf vertraglicher Basis finanziell zu unterstützen, kann dies dazu führen, dass die Spieler als Arbeitnehmer im steuer- und sozialrechtlichen Sinn anzusehen sind. Solche Spieler werden als Vertragsamateure bezeichnet.

Die sich aus einer etwaigen Arbeitnehmerstellung ergebenden Konsequenzen sind für juristische Laien kaum überschaubar. Solche Konsequenzen können zunächst Steuernachforderungen und Nachforderungen der Sozialversicherungsträger gegenüber dem Verein sein. Darüber hinaus können die Vereinsfunktionäre für solche Nachforderungen persönlich haftbar gemacht und schlussendlich auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.

Mit diesem Aufsatz wird der (oftmals zweifelhafte) rechtliche Status der Vertragsamateure beleuchtet und es werden konkrete Anhaltspunkte für eine Statusbeurteilung geliefert. Weiterhin werden denkbare Fehlerquellen im Strafverfahren aufgezeigt und Orientierungshilfen für Strafverteidiger von Vereinsfunktionären gegeben, da ein Überblick über die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Systematik für die Verteidigung in solchen Fällen unerlässlich ist.

II. Tatbestand des § 266a StGB

§ 266a StGB ist ein Sonderdelikt. Die Tatbestandsverwirklichung hängt streng akzessorisch davon ab, ob nach materiellem Sozialversicherungsrecht Beiträge geschuldet sind. Dies setzt voraus, dass es sich bei den Sportlern um Arbeitnehmer handelt. Dabei ist der Begriff der Beschäftigung gem. § 7 I SGB IV von zentraler Bedeutung, da die Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung das Vorliegen einer Beschäftigung voraussetzt. Dies ergibt sich für die Krankenversicherung aus § 5 I Nr. 1 SGB V, für die Rentenversicherung aus § 11 Nr. 1 SGB VI, für die Pflegeversicherung aus § 20 I 1 und 2 Nr. 1 SGB XI und die Arbeitslosenversicherung aus § 24 I SGB III.

1. Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses

Zu klären ist daher, wann ein solches Beschäftigungsverhältnis vorliegt, wobei die Begriffe Beschäftigung und Arbeitsverhältnis nicht gleichbedeutend sind.

a) Grundsätzliche Kriterien. Gemäß § 7 I 2 SGB IV sind die Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers Anhaltspunkte für eine Beschäftigung, wodurch die Unselbstständigkeit der Tätigkeit gekennzeichnet wird. Die Unselbstständigkeit zeichnet sich durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber aus, die durch die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers zum Ausdruck gebracht wird. Zunächst kommt es darauf an, ob es sich um Arbeit handelt. Der Begriff der Arbeit ist wirtschaftlich zu verstehen. Das Element der Wirtschaftlichkeit wird insbesondere bei der Abgrenzung von Spiel und Sport herangezogen.

Weiterhin muss es sich um eine Tätigkeit nach Weisungen handeln. Eine solche Verfügungsbefugnis ist dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber ein Weisungsrecht zusteht, kraft dessen er Art, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung bestimmen kann. Insoweit ist zu beachten, dass bei Diensten höherer Art das Weisungsrecht eingeschränkt sein kann und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert ist. Ferner erfordert eine Beschäftigung die Eingliederung in eine Arbeitsorganisation. Diese ist dann gegeben, wenn ein betriebsorganisatorischer Zusammenhang gegeben ist, in dem die Tätigkeit steht, wobei entscheidend ist, ob die tätige Person Glied eines fremden Betriebs ist, worunter jede Arbeitsorganisation zu verstehen ist. Sofern dabei die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend.

Sofern nicht alle Kriterien erfüllt sind, ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen. Es ist zu fragen, welche Merkmale überwiegen; nicht erforderlich ist, dass stets sämtliche, als idealtypisch anerkannten Merkmale vorliegen. Jedem Merkmal kommt zunächst nur Indizwirkung zu; entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall.

Im Rahmen der Gesamtabwägung können weitere ergänzende Kriterien herangezogen werden. Für eine abhängige Beschäftigung sprechen die Nichtbeschäftigung von Hilfskräften, Berichtspflichten des Erwerbstätigen, die mangelnde Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte, ferner die feste Entlohnung anstelle einer Gewinn- und Verlustbeteiligung, die Gewährung von Entgeltfortzahlung bei Urlaub und Krankheit sowie die Abführung von Lohnsteuer. Gegen eine abhängige Beschäftigung spricht der Einsatz eigenen Kapitals, das Recht, sich durch Dritte vertreten zu lassen und die Möglichkeit, für andere Auftraggeber tätig zu werden.

b) Besondere Kriterien bei Vereinstätigkeit und sportlicher Tätigkeit. Die Rechtsprechung hat anerkannt, dass bei Vereinstätigkeit Besonderheiten gelten können. Zunächst ist zu beachten, dass sich die Rechte und Pflichten der Vertragsamateure sowohl aus der Vereinsmitgliedschaft als auch der vertraglichen Regelung ergeben können.

Eine sportliche Betätigung ist grundsätzlich nicht als Arbeit anzusehen, solange es sich um einen Selbstzweck, also um Freizeitgestaltung, handelt; jedoch kann er zur Arbeit im Rechtssinne werden, wenn der Sporttreibende mit der Ausnutzung seiner sportlichen Fähigkeiten bei persönlicher Abhängigkeit in erster Linie wirtschaftliche Interessen verfolgt und solche des Vereins befriedigt.

Als Indiz für eine wirtschaftliche Zielsetzung wird die Zusage eines Entgelts angesehen, dass über den bloßen Aufwendungsersatz hinausgeht. Jedoch ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Zielsetzung allein nicht ausreichend, da eine wirtschaftliche Abhängigkeit sich auch aus anderen Faktoren ergeben kann. Deshalb kommt es auch immer auf die persönliche Abhängigkeit an. Für die Beurteilung des Status ist es daher erforderlich, genau abzugrenzen, ob vertragliche oder vereinsrechtliche Regelungen das Tätigkeitsverhältnis prägen, wobei wiederum die tatsächlichen Gegebenheiten den Ausschlag geben, wenn diese vom Vertrag abweichen.

Da es auf die tatsächliche Handhabung ankommt, ist auch ein Vergleich mit den anderen Spielern des Vereins vorzunehmen. Das BAG hat insoweit mehrfach entschieden, dass eine einheitliche Statusbeurteilung vorzunehmen ist, wenn bei der Durchführung des Vertragsverhältnisses, der praktischen Handhabung, keine Unterschiede zu anderen Gruppen bestehen, deren Status feststeht. Letztlich bedeutet dies, dass zu fragen ist, ob die Vertragsspieler in den wesentlichen Punkten anders behandelt werden als die reinen Amateure.
Anhand der bestehenden Regelungen ist deshalb zu ermitteln, ob die vertragliche Weisungsgebundenheit über diejenige hinausgeht, die sich schon aus der Mitgliedschaft ergibt; es kommt mithin darauf an, ob durch den Vertrag „zusätzliche“ Pflichten begründet werden, also gegenüber den reinen Amateuren eine „abgestufte Weisungsgebundenheit“ vorliegt.

In dem vom BAG entschiedenen Fall wurde ein Vergleich bei der Gewährung von Aufwandsentschädigungen, der Trainings- und Spieldauer und die Anwesenheit bei Spielerbesprechungen durchgeführt. Weiterhin wurde als Kriterium herangezogen, ob die Vertragsspieler – zum Beispiel bei schlechtem Tabellenstand – zusätzliche Trainingsstunden zu absolvieren haben. Von Bedeutung kann auch sein, ob der geplante sportliche Einsatz befristet ist, ob der Vertrag automatisch endet, wenn ein Arbeitsverhältnis als Lizenzspieler begründet wird; es wurde auch auf den zeitlichen Umfang des sportlichen Engagements abgestellt (Stunden pro Woche). Ferner ist zu berücksichtigen, ob bei Bestehen eines „Hauptberufs“ dieser oder Training und Spiel im Kollisionsfall vorgehen sollen. Als relevant wurde deshalb angesehen, ob die Trainingszeiten der Spieler in deren „Freizeit“ lagen, bezogen auf den Hauptberuf. Da es hier um die Abgrenzung zur Freizeitgestaltung geht, ist dieses Kriterium vom BAG zutreffend als „nicht unerheblich“ angesehen worden. Denn wenn bei der tatsächlichen Handhabung Spiel und Training Vorrang haben sollten, spricht dies dafür, dass es sich gerade nicht nur um eine spezielle Ausgestaltung der Freizeit handelt, sondern um ein Beschäftigungsverhältnis.

c) Besonderheiten bei Mannschaftssportarten. Da es bei der Frage, ob eine abhängige Beschäftigung gegeben ist, regelmäßig neben der persönlichen Abhängigkeit auch auf die Eingliederung ankommt, liegt der Schluss nahe, dass eine solche bei der Ausübung von Mannschaftssportarten eher gegeben sein muss, als bei Individualsportarten, da das Merkmal der Erforderlichkeit des Zusammenwirkens mit anderen Personen beim Mannschaftssport schon naturgemäß gegeben ist. Eine solche pauschale Auffassung begegnet jedoch Bedenken.

EEs liegt in der Natur der Sache, dass Mannschaftssport nur funktioniert, wenn sich mehrere Personen zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort treffen. Da die Ressourcen (Halle, Sportplatz etc.) eines Vereins regelmäßig begrenzt sind, bedarf es der Aufstellung eines Plans, an welchem Wochentag zu welcher Zeit die Ressource wie genutzt wird. Daraus folgt, dass letztlich eine Weisung vorliegt, wann und wo der Sport betrieben wird. Man könnte insoweit von einem Weisungsrecht des Vereins, welches Zeit und Ort der Tätigkeit umfasst, sprechen. Ferner könnte man deshalb auch eine Eingliederung in eine Organisation annehmen. Obgleich deshalb die wesentlichen Kriterien für eine Einstufung als Beschäftigter an sich erfüllt sind, handelt es sich bei den Vereinsmitgliedern nicht allein deshalb um Beschäftigte, da diese Weisungsunterworfenheit und Eingliederung nicht über die übliche und notwendige mitgliedschaftliche Bindung und Eingliederung hinausgeht. Deshalb ist es zutreffend, dass das BAG eine darüber hinausgehende Bindung und Eingliederung verlangt.

Vor diesem Hintergrund aber kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um eine Mannschaftssportart oder eine Individualsportart handelt, denn auch bei einer Individualsportart können die vorhandenen Ressourcen nur im Rahmen der vorgegebenen Organisation genutzt werden; beispielsweise kann ein Badmintonspiel nur durchgeführt werden, wenn der Spielplatz verfügbar ist, was voraussetzt, dass genau zu der Zeit gespielt wird, in der Badminton gespielt werden kann und soll. Im Übrigen ist letztlich zu beachten, dass auch bei einer großen Zahl der so genannten Individualsportarten ein Abstimmungsbedarf mit anderen Personen von Nöten ist, denn auch Sportarten wie Tennis, Badminton, Schach etc. bedürfen der Teilnahme eines Spielpartners.

Daraus jedoch sind zwei Schlussfolgerungen zu ziehen: bei der Abgrenzung kann es nicht darauf ankommen, ob für die Ausübung der Tätigkeit ein bestimmter Ort und/oder eine bestimmte Zeit vorgegeben wird. Eine solche Vorgabe dient nur der Verteilung der Ressourcen. Da es aber nicht darauf ankommt, ob man als Vertragsspieler oder reiner Amateur die Ressourcen des Vereins nur im vorgegeben Umfang nutzen kann, kann das Merkmal der Eingliederung nicht zur Abgrenzung herangezogen werden, solange nicht anhand anderer Kriterien festgestellt ist, dass das Beziehungsgeflecht über die üblichen vereinsrechtlichen Gegebenheiten hinausgeht. Zweitens kann es bis zur Klärung, ob die Bindungsintensität über das vereinsübliche Maß hinausgeht, nicht darauf ankommen, ob eine Individual- oder Mannschaftssportart praktiziert wird, da insoweit das Maß der Eingliederung unabhängig vom Status bei nahezu allen Spielern gegeben ist. Was aber fast allen Spielern gemeinsam ist, kann nicht zur Abgrenzung herangezogen werden.

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die üblichen vereinsrechtlichen Gegebenheiten in Hinblick auf Ort und Zeit der Durchführung des Sports nicht geeignet sind, ein Kriterium für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Nicht-Beschäftigung darzustellen. Insoweit kann auch nicht zwischen Mannschaftssportarten und Individualsportarten unterschieden werden.

d) Spezifische Kriterien. Fraglich ist daher, welche Kriterien effektiv herangezogen werden können. In Betracht kommt, eine Abgrenzung danach vorzunehmen, ob der Spieler dem Training und dem Spiel ohne größere Probleme und Einbußen fernbleiben kann. Wenn ein Spieler die Möglichkeit hat, selbst zu bestimmen, ob er zum Training erscheint oder nicht, steht ihm bezüglich des Umfangs seines Engagements ein Mitgestaltungs- bzw. Mitspracherecht zu. Eine solche Möglichkeit spricht dafür, dass es sich um eine typische Ausgestaltung der Freizeit handelt; für ein Arbeitsverhältnis ist eine solche Mitentscheidungsmöglichkeit eher untypisch.

Nach Ansicht der Verfasser kann es dabei nicht darauf ankommen, ob vertraglich vereinbart wurde, dass man sich bei dem Trainer oder einer anderen Person an- oder abzumelden hat. Eine solche Meldung hat lediglich informatorischen Charakter, um gewährleisten zu können, dass – bei Mannschaftssportarten – eine ausreichende Anzahl an Spielern anwesend ist. Um dies koordinieren zu können bedarf es der Information des Trainers. Da aber ein solches (tatsächliches) Verhalten auch im reinen Amateurbereich üblich ist, kann eine Pflicht zur Abmeldung nicht als Kriterium herangezogen werden.

Anders ist es nur dann, wenn eine Genehmigung der verantwortlichen Person erforderlich ist und bei genehmigungsloser Abwesenheit Sanktionen folgen. Da es auf die tatsächlichen Gegebenheiten ankommt, reicht es nicht aus, dass Sanktionen nur denkbar oder vereinbart sind; vielmehr müssten solche Sanktionen auch tatsächlich verhängt worden sein um anhand der tatsächlichen Handhabung einen Gruppenvergleich vornehmen zu können.

Darüber hinaus ist diese Möglichkeit des Fernbleibens auch vor dem Hintergrund der „Entlohnung“ zu sehen. Wenn Bezüge, in welcher Form sie auch immer erbracht werden, auch dann gezahlt werden, wenn der Spieler tatsächlich nicht an Training und Spielen teilgenommen hat, spricht dies gegen ein Beschäftigungsverhältnis und dafür, dass es sich nur um eine Ausgestaltung der Freizeit handelt. Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“. Wenn aber keine Tätigkeit verrichtet wurde (Arbeit) aber dennoch eine Entlohnung stattfindet, steht eine solche Ausprägung dem Grundsatz diametral gegenüber. Vielmehr spricht dies dafür, dass nur die Bindung des Spielers an den jeweiligen Verein gefestigt werden soll. In dieser Hinsicht sei noch einmal darauf hingewiesen, dass es auf das tatsächlich gelebte Verhalten ankommt, sofern dieses von der vertraglichen Vereinbarung abweichen sollte.

In diesem Zusammenhang ist auch das üblicherweise heranzuziehende Kriterium der Lohnfortzahlung bei Krankheit und Urlaub zu sehen. Letztlich handelt es sich dabei um Regelungen, die §§ 1 ff. BUrlG und § 3 I 1 Entgeltfortzahlungsgesetz entsprechen und regelmäßig bei Arbeitnehmern zu finden sind. Jedoch ist eine etwaige Fortzahlung der Bezüge zu relativieren: wenn schon bei reiner Abwesenheit oder bloßem Nichterscheinen eine Fortzahlung stattfindet, ist es unerheblich, ob diese krankheits- oder urlaubsbedingt erfolgt, oder aus sonstigen Gründen. Als Kriterium taugt die Fortzahlung folglich nur dann, wenn grundsätzlich keine Fortzahlung der Bezüge bei Abwesenheit stattfindet, sondern die Bezüge ausschließlich bei Urlaub und Krankheit weiter bezahlt werden.

Als weiteres Kriterium kommt in Betracht, ob die Vertragsspieler gegenüber den reinen Amateuren zusätzliche Trainingseinheiten zu absolvieren haben, da insoweit eine Bindung vorläge, die über das Maß der vereinsrechtlichen Bindung hinausgeht. Gegen das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sprächen vertragliche Vereinbarungen, die nur eine relativ kurze Laufzeit haben, z. B. nur für eine Spielsaison. Denn in solchen Fällen könnte der jeweilige Spieler seine Dienste recht schnell auch anderweitig einsetzen und deshalb über seine Arbeitskraft recht frei verfügen. Weiterhin kann es von Bedeutung sein, wie hoch die Wechselfrequenz bei den Spielern ist: je höher sie ist, desto eher dürfte es sich um ein Beschäftigungsverhältnis handeln. Wenn dem gegenüber Spieler seit „frühester Kindheit“ mit dem jeweiligen Verein verbunden sind, spricht dies nach Ansicht der Verfasser eher gegen ein Beschäftigungsverhältnis, da etwaige vertragliche Bezüge eher der Bindung an den Verein dienen. Bedeutsam kann auch die Art der Bezüge sein: wenn es sich um leistungs- oder erfolgsabhängige Prämien handeln sollte, hat der Spieler damit eine Art unternehmerischen Risikos zu tragen, da er Erfolg oder Misserfolg unmittelbar zu spüren bekommt. Für einen Arbeitnehmer trifft dies typischerweise nicht zu.

e) Ausländer. Sofern es sich um ausländische Sportler handeln sollte, gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Die Vorschriften über die Sozialversicherungspflicht gelten soweit sie Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit voraussetzen gem. § 3 Nr. 1 SGB IV für alle Personen, die im Geltungsbereich des SGB IV beschäftigt oder selbstständig tätig sind. Etwas anderes gilt gem. § 6 SGB IV dann, wenn Regelungen des über- oder zwischenstaatlichen Rechts bestehen.

Weiterhin ist bei der Beschäftigung von Ausländern zu beachten, dass diese nicht automatisch berechtigt sind, in Deutschland zu arbeiten (§ 4 III AufenthG). Um einen Aufenthaltstitel zu erlangen, der auch die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt, bedarf es gem. § 39 AufenthG der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit.

Dies gilt jedoch grundsätzlich nicht für EU-Bürger, da gem. § 11 FreizügG/EU nur bestimmte Normen des Aufenthaltsgesetzes für anwendbar erklärt werden, nicht aber der maßgebliche § 4 III AufenthG. Das heißt, dass EU-Bürger grundsätzlich auch ohne Arbeitserlaubnis einer Beschäftigung nachgehen dürfen. Jedoch gibt es eine Gegenausnahme für so genannte Neu-EU-Bürger. Gemäß § 284 SGB III dürfen Staatsangehörige aus den in § 284 I SGB III genannten Staaten eine Beschäftigung nur ausüben, wenn eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit vorliegt. Wer einen Ausländer, dessen Beschäftigung nicht zuvor von der Bundesagentur für Arbeit genehmigt worden ist, beschäftigt, erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gem. § 404 II Nr. 3 SGB III. Ein solches Verhalten kann demnach mit einem Bußgeld belegt werden.

Sofern jedoch mehr als fünf Ausländer gleichzeitig beschäftigt werden, die nicht die erforderliche Genehmigung haben, erfüllt ein solches Verhalten den Straftatbestand des § 11 I Nr. 1 SchwarzArbG. Dasselbe gilt gem. § 11 I Nr. 2a SchwarzArbG auch bei vorsätzlicher, beharrlicher Wiederholung. Im Übrigen kommt in Überlassungsfällen auch eine Strafbarkeit nach § 15a AÜG in Betracht.

2. Arbeitgebereigenschaft

Da § 266a StGB ein Sonderdelikt ist, kann nur Täter sein, wer selbst Arbeitgeber ist. Dem Arbeitgeber werden die in § 266a V StGB genannten Personen gleichgestellt. Arbeitgeber im Sinne der Norm ist derjenige, dem die Tätigkeit gem. § 611 BGB geschuldet wird, also der Dienstberechtigte. Sofern also eine juristische Person Arbeitgeber ist, scheidet eine Strafbarkeit insoweit zunächst aus. Jedoch ist nicht zu verkennen, dass die Organe juristischer Personen gem. § 14 I Nr. 1 StGB strafrechtlich ebenfalls zur Verantwortung gezogen werden können. Sofern jemand als vertretungsberechtigtes Organ oder Mitglied eines solchen Organs handelt, wird er wie ein Arbeitgeber behandelt. Bei Vereinen ist das vertretungsberechtigte Organ gem. § 26 II 1 BGB der Vorstand, wobei die Zusammensetzung des Vorstands durch die Satzung des Vereins geregelt wird. Da in Vereinssatzungen häufig festgelegt wird, dass eine bestimmte Person zum „Vorstand“ gehört, aber nicht vertretungsberechtigt sein soll, ist zu beachten, dass zum Vorstand im Sinne des BGB nur solche Personen gehören, die nach der Satzung vertretungsberechtigt sind. Sofern die Satzung keine Bestimmung zur Zusammensetzung des Vorstands enthält, besteht er nur aus einer Person, da § 26 I 2 BGB bestimmt, dass der Vorstand aus mehreren Personen bestehen „kann“. Die Regelungen des BGB und § 14 I Nr. 1 StGB sind demnach gleichlaufend, da an die Vertretungsberechtigung angeknüpft wird.

Daraus folgt, dass auch die Vereinsfunktionäre strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Im Übrigen wird durch den Zusatz in § 14 I 1 StGB „oder als Mitglied eines solchen Organs“ deutlich, dass bei Kollektivgremien nicht nur der Vorsitzende des Vereins haftbar gemacht werden kann, sondern alle vertretungsberechtigten Mitglieder der Vorstände.

III. Tatbestand des § 370 AO

Der Schwerpunkt der vorstehenden Betrachtung lag auf dem sozialrechtlichen Begrifflichkeiten und der damit im Zusammenhang stehenden Strafbarkeit. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass bei Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft regelmäßig auch die Lohnsteuer anzumelden, einzubehalten und abzuführen ist (§§ 38 EStG ff.). Sofern dies nicht geschieht, kommt bei Vorsatz regelmäßig auch eine Strafbarkeit des Arbeitgebers nach § 370 I Nr. 2 AO in Betracht, da häufig ein Fall des pflichtwidrigen In-Unkenntnislassens über steuerlich erhebliche Tatsachen (Beschäftigung/Arbeitnehmereigenschaft) vorliegt und dadurch Steuern verkürzt werden. Sofern der Arbeitgeber eine juristische Person ist, kann die strafrechtliche Verantwortung auch die in §§ 34, 35 AO genannten Personen treffen, also nach § 34 I 1 AO insbesondere die gesetzlichen Vertreter, bei Vereinen demnach den Vorstand.

Zu beachten ist, dass tatbestandlich letztlich wiederum der Beschäftigungsbegriff von Bedeutung ist. Dies ergibt sich aus § 38 I 1 i. V. mit § 19 I 1 Nr. 1 EStG. Eine Definition dieses Begriffs findet sich in § 1 I und II Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV). Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass die steuerrechtliche Definition gem. § 1 II LStDV nicht völlig deckungsgleich mit der sozialrechtlichen Definition ist. Der BFH knüpft auch an die Einkunftserzielungsabsicht an, die bereits dann gegeben sein soll, wenn die an den Spieler geleisteten Zahlungen den tatsächlichen finanziellen Aufwand nicht nur ganz unwesentlich übersteigen. Falls dies der Fall sein sollte, käme der Einkunftserzielungsabsicht im Rahmen der ebenfalls vorzunehmenden Gesamtwürdigung Indizwirkung zu. Es lässt sich deshalb festhalten, dass der BFH tendenziell einen strengeren Maßstab als das BSG zu Grunde legt.

IV. Haftung nach §§ 69, 34 AO

Neben den strafrechtlichen Folgen kann eine falsche Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft von Vertragsspielern für die Funktionäre des Vereins weitere Konsequenzen nach sich ziehen. Gemäß §§ 69 1, 34 I 1 AO haften die gesetzlichen Vertreter, bei Vereinen der Vorstand, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis in Folge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Dies bedeutet, dass Vereinsfunktionäre auch persönlich für die Steuerschulden des Vereins in Anspruch genommen werden können, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben. Ein Verteidiger sollte den von ihm vertretenen Mandanten unbedingt auf diese Folge hinweisen.

V. Haftung nach § 823 II BGB i. V. mit § 266a StGB

IIn Hinblick auf die Beiträge zur Sozialversicherung ist zunächst anzumerken, dass eine § 69 AO entsprechende Haftungsnorm für Sozialversicherungsbeiträge nicht existiert. Jedoch können die Organe juristischer Personen gem. § 823 II BGB i. V. mit § 266a StGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, da § 266a StGB ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB ist. Dies bedeutet, dass die Vereinsvorstände hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge persönlich haftbar gemacht werden können. Auch darauf sollte ein Mandant durch den Verteidiger hingewiesen werden.

VI. Möglichkeiten für die Verteidigung

1. Bei der Frage, welche Möglichkeiten sich für den Verteidiger bieten, wenn Vereinsfunktionäre wegen § 266a StGB verfolgt werden, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Tatbestandsmäßigkeit streng akzessorisch zum materiellen Sozialversicherungsrecht ist. Dies bedeutet, dass ein strafbares Verhalten grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt und auch tatsächlich Beiträge zu entrichten sind. Deshalb kommt es hinsichtlich eines jeden Spielers darauf an, wie seine besonderen Verhältnisse sind. Es ist zu klären, ob er als Beschäftigter angesehen werden muss, ob eventuell in einzelnen Sozialversicherungszweigen Versicherungsfreiheit besteht etc.

Zwar kann bei der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis an sich gegeben ist, auch ein Vergleich mit anderen Vereinsmitgliedern in Betracht kommen, wenn eine Gleichbehandlung in allen wesentlichen Fragen besteht. Dies entbindet jedoch nicht von der Pflicht, genau zu klären, wie die konkreten Verhältnisse eines jeden Spielers sind (Status als Student, geringfügige Beschäftigung, Rentner etc.). Dies ergibt sich daraus, dass der objektive Tatbestand des § 266a II StGB erfordert, dass Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten werden. Ein Vorenthalten kann aber nur dann gegeben sein, wenn tatsächlich Beiträge zu entrichten sind, was zumindest das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses und das Nichtvorliegen von Versicherungsfreiheit voraussetzt. Dies verdeutlicht, dass trotz eines etwaigen Gruppenvergleichs eine gesonderte Darstellung der besonderen, konkreten Verhältnisse eines jeden Spielers unumgänglich ist. Darüber hinaus ist diese Frage auch für die Strafzumessung von Bedeutung, da die verursachte Schadenshöhe wiederum davon abhängt, ob überhaupt bzw. in welchen Zeiträumen ein Beschäftigungsverhältnis vorlag.

Da jedoch die Feinheiten der sozialversicherungsrechtlichen Materie nicht zwingend allen Sachbearbeitern geläufig ist, ist es denkbar, dass (beispielsweise in Folge der hohen zeitlichen Auslastung der Staatsanwaltschaften) nicht hinreichend deutlich dargestellt wird, auf Grund welcher herangezogener Kriterien das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses bejaht wird; denkbar ist ferner, dass lediglich auf die durch die Sozialversicherungsträger vorgenommene Beurteilung abgestellt wird.

In Hinblick darauf, dass einem Angeschuldigten die Möglichkeit einer effektiven Verteidigung gegeben sein muss, kann eine solch unsaubere Darstellung dazu führen, dass die Umgrenzungs- und Informationsfunktion der Anklageschrift nicht gewahrt ist. Ob dies zur Unwirksamkeit der Anklage führt, hängt naturgemäß vom Einzelfall ab.

2. Die Umgrenzungs- und Informationsfunktion kommt – auch vor dem Hintergrund der Strafzumessung – unter einem anderen Gesichtspunkt zum Tragen: § 14 II 2 SGB IV fingiert eine so genannte Nettolohnvereinbarung. Wenn im Falle illegaler Beschäftigungsverhältnisse Beiträge zur Sozialversicherung nicht abgeführt wurden, wird vermutet, dass zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Nettolohnabrede vorliegt. Zwar gibt es auch im legalen Bereich derartige Abreden, die bewirken, dass der Arbeitgeber die Beiträge zu tragen hat. Jedoch bedeutet dies im sozialrechtlichen Zusammenhang, dass zunächst der Bruttolohn zu errechnen ist, der dem gezahlten Nettolohn entspricht, denn die Sozialversicherungsbeiträge werden auf der Grundlage des Brutto-Entgelts berechnet (Entstehungsprinzip). Dies ist bei der Schadensberechnung im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen, soweit die Sozialversicherungsabgaben betroffen sind.

Im Steuerrecht gilt jedoch das Zuflussprinzip, d. h. der Steuerschuldner, regelmäßig der Arbeitnehmer, hat Steuern nur in der Höhe seines Vermögenszuflusses zu entrichten. Da aber im Steuerrecht eine § 14 II 2 SGB IV entsprechende Norm nicht existiert, kann bei der Steuerschadensberechnung – und damit bei der Strafzumessung im Rahmen des § 370 AO – nicht auf das Brutto-Entgelt abgestellt werden, sondern es ist der Nettobetrag zu Grunde zu legen. Da dieser in aller Regel niedriger ist, dürfte sich regelmäßig ein geringerer Schaden ergeben. Deshalb ist auf eine getrennte Darstellung in der Anklageschrift zu achten. Die Art der Schadensberechnung kann auch in Hinblick auf das Regelbeispiel des § 370 III 1 Nr. 1 AO (Steuerverkürzung in großem Ausmaß) bedeutsam sein. Sofern dies nicht in Anklageschrift und Urteil berücksichtigt worden sein sollte, kann ein Angriff mit den üblichen Mitteln erfolgversprechend sein.

3. In Hinblick auf die Statusbeurteilung, an die sich die strafrechtlichen Folgen letztlich knüpfen, ist genau darauf zu achten, ob neben den vertraglichen Vereinbarungen auch die tatsächliche Ausgestaltung/Handhabung des Beziehungsgeflechts ermittelt und dargestellt wurde. Da die tatsächlichen Umstände bei einer Abweichung vom Vertrag den Ausschlag geben, ist eine Erforschung der tatsächlichen Handhabung unerlässlich. Sofern diese unaufklärbar oder zweifelhaft sein sollten gilt der Zweifelssatz!

VII. Fazit

Insbesondere die Tatbestandsmäßigkeit von § 266a StGB wird stark von materiell-rechtlichen Fragestellungen des Sozialrechts beherrscht. Da nicht jeder Sachbearbeiter umfangreiche Kenntnisse besitzt, kann es vorkommen, dass Anklageschriften nicht in ausreichendem Maß Darstellungen zu den sozialrechtlich erheblichen Tatsachen enthalten, auf Grund derer die Abgrenzung vorzunehmen ist. Dadurch kann es sein, dass die Anklageschrift nicht die Umgrenzungs- und Informationsfunktion erfüllt, sodass die Anklageschrift unter Umständen unwirksam ist. Auch in Hinblick auf die Strafzumessung und die Revisibilität eines Urteils kann es vorteilhaft sein, die Darstellungen des Urteils in diesem Punkt genau zu untersuchen.

Der Status von semiprofessionellen Vertragssportlern kann nach wie vor nicht einheitlich beurteilt werden. Eine Abgrenzung anhand der „Standartkriterien“ ist aber nicht zielführend. Die unter II 1 d dargestellten Kriterien sind ergänzend heranzuziehen. Die faktisch engere Einbindung eines Mannschaftssportlers in die organisatorischen (Vereins-)Abläufe darf jedoch letztlich nicht zu einer (früheren) Annahme eines Arbeitsverhältnisses – und damit einer strafrechtlichen Relevanz – führen.

Die Ausführungen stellen erste Informationen dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell waren. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

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